电子证据立法，一场艰难的挑战

　　电子证据“不像人证那样绘声绘色，也不像物证那样掷地有声。它更像一个虚无缥缈的幽灵，在人类执法活动的许多领域发挥着神奇的证明作用”。近些年来，电子证据已成为证据学研究的热点，给我们的司法实践带来了诸多问题：如何认定电子邮件的原件、真实性与完整性？匿名ＢＢＳ帖子的发件人如何通过间接证据查明？违章自动监测拍摄的数码照片应如何采信？点击率能否作为作品被公开的证据？电子证据应如何鉴定？……可以预想，随着社会信息化程度的提高和执法实践的发展，新的问题还将不断涌现。由于我国目前尚无任何

一级立法对电子证据作出全面规定，有关规定散见于不同层次的法律或行政法规之中，使得许多执法人员不得要领，甚至回避使用电子证据，或者将其转化为其他形式的证据使用。

　　如何解决这些问题？途径大致有二：一是利用法律解释技术加强现行法的法律解释工作，弥补现行法的局限性，理论上提出的将电子证据视为书证或者视听资料等类证据的观点即是适例；二是通过适当的立法程序，将电子证据作为一种独立的证据种类并对其应用规则进行预先设定。对于前一途径，学界已经进行了相当深度的论证，执法实践亦有部分案例的处理体现了这一思路，这是解决当前实践之急需的有效办法。不过，从长远看，后一途径无疑更为明智。既然立法是一项较佳的选择，那么如何为电子证据立法？虽然两大法系的现行立法以及一些国际组织的立法为我们提供了大量的参考样本。比如，美国、英国、菲律宾、印度、日本等国的电子证据立法均属于“硬”法，倡导同等对待电子证据与传统证据的非歧视原则，大胆启用功能等同法解决电子签名、电子原件的法律地位问题，鼓励使用推定方式解决电子证据真实性或鉴证的判断难题。又如联合国国际贸易法委员会、欧洲理事会、国际商会、国际海事委员会等组织制定的电子商务及电子证据规定，虽然基本上都属于“软”法，绝大多数条款仅仅解决了电子证据在电子商务领域或侦查活动中的一些最基本的法律问题，原则性强而可操作性不足，但为各国电子证据立法发挥了指引作用。

　　当然，我国必须寻求自己解决问题的办法。尽管电子证据是世界性课题且中国还没有有效的电子证据法，我们也应该强调“以我为主”的立法思路，因为中国有着不同于两大法系的法律文化，电子证据在中国引发的法律挑战有其特殊的一面，与外国并不完全一致。为此，合理的电子证据立法设计应是借鉴外国先进经验、融入世界规则与本土化改造相结合的过程。比之纯粹“引进主义”式的立法，这种立法过程无疑要艰难得多。

　　上述种种，事实上均已在刘品新博士所著的《中国电子证据立法研究》（中国人民大学出版社2005年版）中得到体现。作为国内系统阐述电子证据立法问题的第一部著作，该书不但详述了各国电子证据立法的状况以及中国电子证据立法的本土资源，而且对电子证据在世界特别是中国所引发的问题进行了透彻分析。尤值一提的是，该书在精辟论证的基础上归纳出了一份详细的中国电子证据立法建议稿。考虑到作者深厚的学术功底、丰富的电子证据立法实践经验以及严谨的治学态度，我们有理由相信，他提出的这份立法建议稿会吸引众多读者乃至立法者的目光。